非法第四方支付平台的刑法规制

Feb 5, 2024 9:29:01 AM

随着信息网络与公众日常生活的深度融合，具备聚合支付功能的第四方支付平台更加贴近用户的体验感需求，但其便捷性、隐蔽性的特征同时也得到了多数网络犯罪团伙的“青睐”。基于合规监管手段缺位、巨额利益诱惑等原因，第四方支付平台逐步成为电信网络诈骗、开设赌场、传播淫秽物品等上游网络犯罪“洗钱”的“理想国”。但网络犯罪链条下游“洗钱”环节“同案不同判”现象严重，涉及非法第四方支付平台案件的定罪逻辑确有探讨必要。本文结合近3年43起实务案例，梳理出涉案平台主要支付模式以及案涉主体的涉刑风险。以此为基础，分主体分流程探讨平台参与者、管理者以及创设平台行为的定罪逻辑。

一、 第四方支付平台的定义及判别

（一）第四方支付平台的定义

第四方支付平台，又称聚合支付，是指聚合多家第三方支付平台、合作银行以及其他清算组织等支付工具的综合性支付服务平台。采用备案制的第四方支付平台通常无法获得人民银行颁发的支付牌照，在设立之初即不具备支付结算功能，本质上属于从事非支付、结算、清算服务的收单外包机构。

（二）非法第四方支付平台的判断标准

第四方支付平台并非皆是非法，判断的焦点在于该机构是否在未取得支付业务许可的前提下开展资金支付结算业务。具体而言，“第四方支付平台”是否合法，需从两方面进行考量：一是形式上是否取得支付业务许可；二是实质上是否提供了资金支付结算服务。根据央行《支付结算办法》规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。实践中多采用实质性的判断标准来鉴别相关机构的行为是否属于资金支付结算范畴。

是否存在“资金池”并非资金支付结算行为的主要认定标准。实务中对于资金支付结算行为的实质判断标准存在一定的争议，一些实务学者认为“二清模式”才符合资金支付结算行为的实质特征。具体而言，二清模式下，聚合支付平台会将自己包装成为一个大商户，把旗下签约的商户作为自己的子商户，官方和银行将资金结算给这个大商户，然后再由这个大商户结算给旗下的子商户。拥有“资金池”是这一模式下最为显著的特征。持不同意见的实务学者则认为，非法第四方支付平台从事资金支付结算业务的目标是实现资金的转移，目的是混淆资金流向，逃避资金监管。因此，只要在收付款人之间实现资金转移的功能，就算平台没有形成自己的“资金池”也属于资金支付结算范畴。从已统计的判例来看，实践中的非法第四方支付平台多数不直接接触客户的资金，少有法院将“资金池”作为认定资金支付结算行为的标准，因此笔者倾向于后一种观点。

二、非法第四方支付平台的运行模式

（一）“跑分平台”支付模式

“跑分”原是计算机领域的专有名词，但随着网络灰黑产业的兴起，此处的“分”意指资金，“跑分”即流动式“洗钱”。“跑分客”就是其中提供个人账户进行代收款后协助资金转移以赚取佣金的平台用户。“跑分平台”作为跑分活动的组织者，是较为典型的非法第四方支付平台。该模式具有主体多、分布广、模式简易等特点，主要通过网络招募大量平台用户，以返佣的形式获取这些“跑分客”的收款码或银行账户，用于上游网络犯罪的资金支付结算。

这一模式存在四方主体，分别是上游的非法网站，第四方支付平台的搭建及维运者、“跑分客”或称“码商”以及有支付需求的终端用户。在平台的搭建者完成平台的建设之后，平台的维运者开始通过各种渠道招募“跑分客”或“码商”，在这些“码商”完成平台注册并缴纳不定数量的保证金后，这一支付模式开始正式运行。第四方支付平台会基于上游犯罪的犯罪数额需求，以类似于网约车抢单的模式在APP上发布“跑分”订单，“跑分客”基于自身保证金的缴纳数额会抢到数额接近的订单，之后平台将这些“跑分客”的收款码提供给终端充值用户，资金进入个人账户后会被要求转至上游网络犯罪的指定账户。至此，“跑分者”及第四方支付平台会获得一定比例的返佣，“跑分”结束。

（二）“聚合平台”支付模式

这一模式又称为“企业账户型”跑分平台，与上一种模式相比，缺少“码商”的角色，上下游的协作相对更加紧密，但同时也增加了平台管理者的运营成本。

非法第四方支付平台的维运者使用自持的空壳公司，冒用、租用他人公司等手段向持牌支付机构（例如第三方支付机构：支付宝、微信等）注册商户支付账户，或者直接购买、租用已注册完成的商家支付账户，待生成商家收款码后，将这些接口聚合到自己搭建的平台上，完成“聚合平台”的搭建。终端用户有支付需求时，上游非法网站随即向“聚合平台”发送支付需求，平台在收到请求之后会随机跳转出持牌支付机构收款码并通过非法网站推送给终端资金支付用户。随后，该项资金便汇入非法第四方支付平台的“资金池”中，待平台扣除一定比例的金额后，最终流入上游非法网站的账户上，“洗钱”结束。

（三）“电商平台”支付模式

“电商平台”支付模式最大的特点是免除了昂贵且繁琐的收款码收集环节，借用电商平台的优势，基于终端用户的支付需求生成等额的虚假商品，平台维运者“代拍”后即可生成支付二维码。同时，“空包物流系统”也让这一模式的“安全性”更有保障。

非法第四方支付平台在这一模式下最大的工作量就是搭建虚假的电商平台或者在合法的电商平台注册商铺，借用虚假的商品交易达到资金支付结算的目的。在店铺注册完成之后，平台会基于上游非法网站常设的充值数额上架等额的虚假商品，待终端用户有支付需求时，通过事先收集好的电商平台账号“代拍”店铺商品，支付时选择“好友代付”，生成支付二维码。待上游非法网站将付款码推送给网站用户并顺利付款后，平台会将物流单号填入订单系统，即“空包物流系统”。在扣除相应比例的佣金后，非法第四方支付平台会将进入店铺账户的资金再次进行“洗白”，之后转入上游非法网站实控的账户中。

（四）“充值平台”支付模式

这一支付模式与上述的“电商平台”模式类似，都以看似合规的支付链接来掩盖非法的资金支付结算目的，满足下游网络用户的支付需求。利用充值渠道商的充值订单，充值卡卡密等手段，非法第四方平台的维运成本进一步降低。

在初步完成交易平台的搭建后，第四方平台会通过一系列技术手段将下游资金支付用户的充值订单与非法获取的话费充值订单进行匹配，并最终提供给终端用户完成支付。资金进入第四方支付平台后会在第一时间内转移到“洗钱”团伙实控的第三方支付平台账户中，再由该团伙“代付”至上游的境外非法网站并最终流入到境外的“安全账户”上。这一过程既不需要“码商”的角色，也无需应对“电商平台”的监管，非法第四方平台的维运成本较低。

（五）“虚拟货币”支付模式

随着“断卡行为”的持续推进，传统跑分模式的风险和成本显著提高，相较之下，具备“去中心化”与匿名化特点的虚拟货币愈发频繁地出现在跑分平台领域。

以境外网络资金平台为例，基于下游网站用户的资金支付需求，犯罪团伙会在“虚拟货币跑分平台”内发布对应的抢单信息。跑分客在跑分平台成功抢单之后，会在该第四方平台的指引下至虚拟货币交易所购买相应的虚拟货币，随后提现至“虚拟货币跑分平台”的钱包地址，即可获得相应的佣金。之后，犯罪团伙通过交易所、微信群等场内场外渠道将手中的虚拟货币变现，从而完成“洗钱”。对比传统的“跑分平台”支付模式，“虚拟货币”要素的加入，使得非法第四方支付平台的“洗钱”行为更为隐蔽，资金支付监管的难度加大。

三、 非法第四方支付平台的涉刑分析

笔者在中国裁判文书网上以“全文内容：第四方支付、案由：刑事”为检索条件进行检索，共检索到2021年1月——2023年6月非法利用第四方支付犯罪案件81起，初筛出43起非法第四方支付“洗钱”案件，其中有31起案件以行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）结案，9起案件定性为与上游犯罪的共同犯罪，3起案件定性为非法经营罪。同案不同判的现象在这一犯罪领域尤为突出，具体罪名的典型案例详见下图。

帮信罪、非法经营罪与共同犯罪的典型案例

（一）非法经营罪

《刑法》第二百二十五条第三项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，构成非法经营罪。2017年6月，最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定此类案件，需深入剖析是否符合资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务，层层穿透资金流转环节和沉淀环节。2019年2月，两高在《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于“非法从事资金支付结算业务”的具体情形进行了列举。

以上可得，第四方支付平台是否从事资金支付结算业务是构成非法经营罪与否的焦点。实务中存在的问题在于平台的搭建者、运营者在没有经手资金的情况下能否认定为从事上述业务，即“资金池”的有无是否影响“支付结算”的认定。一些实务学者认为“资金池”的存在更加符合非法经营罪的“独立性”与“经营性”特征，同时也能够避免这一罪名沦为“口袋罪名”，因此平台的开发者、经营者在没有接触资金，不存在“资金池”的情况下仅构成帮信罪。另外一种声音认为，能否认定为“支付结算”应遵从实质性的判断标准，只要在收付款人之间实现资金转移的功能，“变相的支付结算”也能够构成非法经营罪。还有少数的学者将平台犯罪的参与者分为三个层级，平台的搭建维运者作为第一层级、平台的经营者作为第二层级、电商店主等“码商”作为第三层级，整体作为共犯，构成非法经营者。笔者倾向于第二种观点。

（二）共同犯罪

根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，明知赌博网站性质且提供资金支付结算服务后收取一定数额费用的行为可构成开设赌场罪的共同犯罪。然而，在实践中很难认定非法第四方支付平台与上游网络犯罪成立共犯，原因在于清晰的主观推定标准缺位。

是否明知上游网络犯罪的性质成为推定犯意联络的主要根据。与帮助信息网络犯罪活动罪不同的是，此处的“明知”需具体明悉上游犯罪的性质，而不是概括性“明知”，与上游犯罪成立共犯的标准较高。基于打击网络犯罪上下游产业链的效率需求以及认定共犯的工作难度，刑事司法机关通常不会在相关案件中将此作为第一选择。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪

《刑法》第二百八十七条第二款规定，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”，构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。该罪名的设立目的，就是为了缓解司法机关在办理网络案件时，侦办难，取证难的问题，实践中的网络犯罪涉案人员之间多数素未谋面，也没有明确的犯意联络，唯有将网络犯罪产业链分割处理，解决“共犯”的单一路径选择，才能有效规制网络犯罪。

帮信罪作为帮助犯的正犯化，主观证明标准相对较低，行为人仅需知道上游主体在利用网络犯罪且实施了帮助行为，情节严重即可构罪。在利用第四方支付平台进行结算时，交易价格、方式异常或者资金划转频繁、支付结算业务佣金过高、使用虚假身份证逃避监管等等，只有具备上述情形之一即可达到本罪“明知”标准。该罪名的出台摆脱了对上游网络犯罪成罪与否及刑罚轻重的依赖，但同时也应防止“口袋”罪名的归宿。

（四）掩饰、隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪

最高人民法院在《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中明确犯罪数额不再作为本罪的适用条件，本意在于加大对洗钱犯罪的惩治力度。因此，在帮信罪发挥网络犯罪下游“兜底”罪名作用的情况下准确区分两罪差别，明析本罪适用空间尤为重要。

犯罪行为发生作用的时间是在上游网络犯罪既遂前还是既遂后，是区别帮信罪与掩隐罪的关键点之一。上游网络犯罪是否直接或间接控制被害人转入的钱款，是认定该犯罪行为是否既遂的判断标准。因此在被害人的钱款进入上游犯罪行为人控制的银行卡账户之前属于犯罪未遂，此前发挥作用的犯罪行为，排除掩隐罪的适用。当然，在上游网络犯罪既遂之后发挥作用的犯罪行为并非都构成掩隐罪，还需进一步结合行为人的“明知”内容与程度加以判别。与帮信罪的概括性“明知”不同，构成掩隐罪的行为人除需知晓上游行为属于利用信息网络犯罪外还需明知转移的对象为犯罪所得及其收益。基于以上两项区分点，掩隐罪也成为非法第四方支付平台的主要涉刑点之一。

四、具体行为人的定罪逻辑探讨

非法第四方支付平台以其隐蔽性、便捷性、高效性的特点极大地便利了涉案赃款的“洗钱”行为，进一步滋生上游网络犯罪活动，严重破坏金融管理秩序。基于规则的相对缺失及不同理解，同案不同判的现象屡见不鲜，不利于网络犯罪产业链的溯源打击。因此，关于平台不同涉案主体的定罪逻辑确有探讨必要。下文结合具体行为人的身份、“明知”内容及程度、客观行为等因素分主体分流程分析。

（一）平台参与者的定罪逻辑

此处所说的平台参与者主要是指非法第四方支付平台的下游“码商”。在利益诱惑下参与到平台“洗钱”活动中，多数平台参与者互不相识，既没有与上游犯罪产生意思联络，也没有对涉案赃款的来源、去向起到掩饰、隐瞒的效果。因此，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑符合罪责刑相适应原则。

平台参与者的行为多为“跑分”接单服务、提供个人银行卡或第三方支付平台账户信息等。基于朴素的认知，行为人仅能在主观层面上“明知”上游相关行为主体在利用信息网络犯罪，但具体到经手资金是否为涉案赃款，上游犯罪的具体罪名，平台参与者既无必要也无渠道进行了解，仅做形式审查。同时，参与者的行为多发生在涉案赃款进入上游犯罪行为人的实控账户以前，即既遂以前。因此，以帮信罪对非法第四方支付平台参与者进行规制具备理论及现实依据。当然，在充分考量上游犯罪的性质、“码商”与上游行为人的关系、主观明知程度、涉案金额、参与次数等因素基础上存在适用其他罪名的可能，如上游犯罪共犯、掩隐罪等，但此处讨论的是多数情形下的定罪逻辑。例如程伟强、廖晓霞等帮助信息网络犯罪活动罪一案（案例四），陈涛作为被雇佣的下游“码商”，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算等帮助，情节严重，最终以帮助信息网络犯罪活动罪加以规制。

（二）平台管理者的定罪逻辑

此处的平台管理者主要是指非法第四方支付平台的搭建者、管理者、核心维运者。基于管理者的平台建设初衷以及与上游犯罪的意思联络情况可将“共犯”的情形从多项罪名中剥离。排除“共犯”适用的可能后，承接前文的分析，从“明知”的内容与程度以及参与的阶段出发，准确适用掩隐罪或帮信罪。

与上游犯罪成立共犯

如果平台搭建的初衷就是为了给上游犯罪提供便利，承接上游犯罪的“洗钱”业务，甚至形成稳定的支付结算产业链，平台管理者的行为应直接认定为上游犯罪的共犯。此时的非法第四方支付平台对“上游网络犯罪”的作用不是简单的“支付结算”或“转移”，而是基于共同的犯罪故意，不同分工的“合作”关系。例如黄水标、赵君臣等开设赌场罪、妨害信用卡管理罪一案（案例一），被告人黄水标、宾茂村、赵君臣共同为境外赌博网站“103棋牌”收取赌资，赌博公司给予收取赌资的3%作为佣金。三人约定：黄水标负责对接赌博平台，宾茂村负责操作“跑分”平台和收款，赵君臣负责提供手机、支付宝等作案工具用于收取赌资。可见平台建立的初衷就是为了给上游犯罪提供便利且形成稳定的合作关系，最终几人都被认定为上游犯罪的共犯，以开设赌场罪加以规制。

与其他几项关联罪名不同，共犯的认定焦点在于“意思联络”，除上述“合作平台”这一特殊情形外，刑事司法机关通常需结合平台管理者与上游犯罪的关系以及平台与上游犯罪的业务往来情况综合认定这一要件的构成与否。如果网站的管理者与上游犯罪关系密切，业务往来频繁且服务费结算过高过低，则可推定其在主观上“明知”上游犯罪的具体性质。在“具体明知”的基础上依然为上游犯罪提供服务，显然超过了中立帮助的界限，认定为“共犯”具备正当性。例如邱学新、陈旭贤等开设赌场罪一案（案例五），陈旭贤作为平台的维运者，仅在2018年3月至8月期间协助上游犯罪“洗钱”金额过千万，个人渔利7万余元，与上游犯罪往来过于频繁，显然达到成立共犯的“明知”标准，最终以开设赌场罪接受刑罚。

成立“掩隐罪”或“帮信罪”

为何会将掩隐罪与帮信罪综合考量？是因为二者的界限较为模糊，司法实践中也常常出现混用的现象，综合分析，准确鉴别才能精准定罪。为何会在涉案主体罪名判断流程图中将掩隐罪前置？是为了避免帮信罪的扩张适用，导致重罪轻量化。基于前文的分析，掩隐罪与帮信罪的差别主要在于主观上的“明知”内容及程度以及客观上的行为参与阶段。掩隐罪侵害的法益是司法权的正常行使以及国家的追缴权，而帮信罪破坏的是信息网络安全管理秩序，意味着两罪的行为对象不同，前罪针对上游犯罪的涉案赃款，即犯罪所得，而后罪的帮助对象是上游犯罪行为。成立帮信罪的“明知”标准仅需知晓实行人在利用信息网络犯罪，掩隐罪的成立需在此基础上进一步“明知”经手的资金为上游网络犯罪所得，主观要件标准存在较大差异。客观层面，掩隐罪的行为参与时间通常发生在上游犯罪既遂后，帮信罪一般在上游犯罪既遂以前实施帮助行为。

当然，前述的分析在司法实践中仅能起到参考作用。基于两罪的相似性以及刑罚层面的差异，面对涉案数额较小，社会危害性不大的案件，不排除“情理”影响案件定性的可能。同时，帮信罪与掩隐罪也并非非彼即此的关系，存在数罪并罚及想象竞合的可能性。因此，在具体考量案件定性时应兼具实证分析与规范分析。

（三）平台创设行为的定罪逻辑

前文的分析内容主要是关于非法第四方支付平台在“洗钱”过程中的罪名判断过程，而平台自身的创设过程同样存在涉刑风险。非法第四方支付平台存在多种支付模式，多数模式需要“跑分客”的角色，通过众多平台参与者及其收集的个人信息来申领第三方支付平台账户，或者利用这些信息成立商户，最终为上游的网络犯罪提供“洗钱”服务。这一过程极易触犯侵犯公民个人信息罪。平台成立以后，需具体判断涉案平台是否在未取得支付牌照的情况下从事资金支付结算等非法经营行为。在平台存在非法经营的情形下，司法机关还需进一步区分行为人与涉案平台的关系来判断相关主体的责任范围。例如平台的创建者需对这一非法经营行为负责，并与涉案平台的“洗钱”行为综合评价。

综上，在经过复杂的“洗钱”过程涉案罪名判断后，司法机关不可忽视平台创建行为的涉刑风险，应当在充分考量数罪并罚、想象竞合、牵连犯等情形的基础上综合评判。同时，监管部门应细化案涉领域各方主体责任，加强监管力度，收窄聚合技术准入口径。唯此，非法第四方支付平台才可能实现诉源治理。